Sentence CACI / 02 ARB/99, Epoux DELPECH c/ SOTACI. Observations Joseph ISSA SAYEGH.

Est licite la clause de révision du prix de la cession d’actions en fonction de la variation du passif net. En l’absence de détermination, par les parties, du mode de détermination du passif net, en matière d’analyse financière, les notions de situation nette, valeur nette ou actif net sont équivalentes (1ère espèce). Doit être annulée pour violation de sa mission par l’arbitre, la sentence qui ne statue ni en droit ni en équité alors que la mission de l’arbitre est de statuer en amiable compositeur (deuxième espèce) (Cour d’arbitrage de Côte d’Ivoire, CACI / 02 ARB/99 du 27 Avril 2000. Epoux DELPECH c/ SOTACI, Ecodroit n° 13-14, juillet-août 2002, p. 108, note Abel Kassi). 1ère espèce. (Cour d’appel d’Abidjan, arrêt n° 45 du 27 avril 2001, SOTACI c/ DELPECH Gérard et DELPECH Joëlle, Ecodroit, n° 13-14, juillet-août 2002, p. 118, note Abel Kassi) 2ème espèce. Observations Joseph ISSA SAYEGH LE 27 AVRIL 2000, LE TRIBUNAL ARBITRAL COMPOSE DES MEMBRES SUIVANTS : - Syndou DIOMANDE, expert-comptable, 06 BP 2334 Abidjan 06, arbitre désigné par les demandeurs, - Charles AIE, expert-comptable, 01 BP 4050 Abidjan 01, arbitre désigné par la défenderesse, - André N’GUESSAN-ZOUKOU, Président du tribunal arbitral désigné par les co- arbitres Siégeant à Abidjan et statuant à l’unanimité de ses membres, a rendu la sentence suivante : ENTRE : Les époux DELPECH Gérard et DELPECH Joëlle, domiciliés à Bordeaux, 85, rue de Laseppe, 33000 Bordeaux, représentés par la SCPA AHOUSSOU, KONAN et ASSOCIES 01 BP 1366 Abidjan 01, Tél : 20.22.40.41 / 20.22.40.43, 2 ET La SOTACI dont le siège social est sis Abidjan, zone industrielle de Yopougon, 01 BP 2747 Abidjan 01, Tél : 23 46 66 55/23 46 69 23, représentée par Maîtres Théodore HOEGAH & Michel ETTE, Avocats Associés, 01 BP 4053 Abidjan 01, Tél : 20 22 07 02.

I.- RAPPEL DE LA PROCEDURE. Le 16 février 1998, les époux DELPECH et la société SOTACI signaient une convention de cession de titres. Selon l’article 10 de cette convention, relatif au règlement des différends : « Tout litige ou différend relatif à l’interprétation ou à l’exécution de la présente convention ainsi qu’à sa résolution ou à sa nullité sera préalablement à toute juridiction arbitrale, soumis à des conciliateurs, chacune des parties en désignant un, sauf le cas où elles se mettraient d’accord sur le choix d’un conciliateur unique. - Ce ou ces conciliateurs s’efforceront de régler les difficultés qui leur seront soumises et de faire accepter par les parties une solution amiable dans un délai maximum de trois mois à compter de leur désignation ; A défaut de parvenir à cet accord, le différend sera soumis à la décision définitive de trois arbitres siégeant à Abidjan et qui auront le pouvoir de statuer comme amiables compositeurs ; - La désignation de ces arbitres et la procédure d’arbitrage seront organisées conformément au règlement d’arbitrage de la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire (CACI) ; - La sentence arbitrale ne sera susceptible d’aucun recours et les parties s’engagent à l’exécuter spontanément, faute de quoi l’exequatur pourra être demandé à toute juridiction compétente ; La loi applicable à la présente convention est la loi ivoirienne » ; Le 27 décembre 1999, les époux DELPECH, par le canal de leur avocat, la SCPA AHOUSSOU, KONAN et ASSOCIES, déposaient une demande d’arbitrage auprès de la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire, en même temps qu’un mémoire, et désignaient comme arbitre M. Syndou DIOMANDE ; Le 29 décembre 1999, l’enregistrement de la requête en arbitre était notifié à la défenderesse par le Secrétariat Général de la CACI ; Le 30 décembre 1999, l’enregistrement de leur demande d’arbitrage était notifié aux conseils des époux DELPECH ; Le 24 janvier 2000, une demande de suspension de la procédure d’arbitrage était adressée au Secrétariat Général (reçue le 31 janvier 2000) par les conseils de la défenderesse pour règlement amiable en cours ; Le 3 février 2000, la procédure d’arbitrage était suspendue par le Secrétariat général de la CACI et notification de ladite suspension était faite aux parties ; Le 8 février 2000, les demandeurs introduisaient une demande de reprise de la procédure ; Le 9 février 2000, la procédure était reprise par le Secrétariat Général et notification en était faite aux parties ; Le 26 février 2000, la SOTACI déposait un mémoire en réplique daté du 24 février 2000 et désignait M. Charles AIE en qualité de co-arbitre ; 3 Le 2 mars 2000, les co-arbitres désignaient M. André N’GUESSAN-ZOUKOU en qualité de Président du Tribunal arbitral ; Le 13 mars 2000, le Secrétariat Général de la CACI confirmait la désignation des trois arbitres ; Le 21 mars 2000, le tribunal arbitral réunissait les conseils des parties afin de recueillir leurs observations sur le projet d’acte de mission et le calendrier prévisionnel de la procédure qui leur avait été auparavant communiqué et adopter lesdits projets ; A cette réunion, les parties suggéraient des modifications au projet d’acte de mission ainsi qu’au calendrier prévisionnel. Ces modifications étaient intégrées aux documents et une version définitive de l’acte de mission était par la suite communiquée aux parties pour signature ; Le 28 mars 2000, les époux DELPECH déposaient un mémoire en réplique aux écritures de la SOTACI ; Le 30 mars 2000, le tribunal arbitral se réunissait et entendait les parties en présence de leurs avocats. A l’issue de cette audition, et après que les parties aient répondu aux questions du tribunal, les avocats étaient entendus en leurs plaidoiries ; Le 5 avril 2000, les conseils de la SOTACI communiquaient au tribunal arbitral une note de plaidoirie à laquelle les conseils des époux DELPECH répliquaient le 11 avril 2000 ; Le 12 avril 2000, les conseils de la SOTACI ayant indiqué qu’ils n’entendaient pas répliquer à la note responsive des époux DELPECH, le tribunal arbitral clôturait les débats ; Le 17 avril 2000, le tribunal arbitral se réunissait pour délibérer et décidait de rendre sa sentence le 27 avril 2000, après communication du projet au Secrétariat Général de la CACI pour observations éventuelles. II.- FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES. Attendu que par convention de cession de titres en date du 16 février 1998, les époux DELPECH ont cédé à la sortie SOTACI la totalité des actions qu’ils détenaient dans la société STIL S.A. ; Aux termes de l’article 3 de la convention relatif au prix d’achat et aux conditions de paiement ; 3.1.- Le prix d’achat des actions cédées conformément aux présentes, est basé sur une valorisation des actifs immobilisés, pour un montant de huit millions cinq cent mille FF, duquel est déduit le passif net de la société existant au 28 février 1998. Ce passif est provisoirement estimé à trois millions de FF ; Le prix net d’acquisition des titres s’établit donc, sur cette base, à cinq millions cinq cent mille francs français (5.500.000) FF, soit deux cent vingt neuf virgule seize (229,16) FF l’action. Ce prix net, ainsi que, par voie de conséquence, les échéances ci-après stipulées, sont susceptibles de variation en fonction de la situation réelle du passif au 28 février 1998 ; En cas de variation du passif, celle-ci modifiera en priorité les échéances les plus éloignées. 3.2.- Le prix net d’acquisition sus-mentionné sera payable aux mandataires sus- nommés, au moyen de quatre virements représentant 25% de ce prix, aux dates ci-après : 4 Date FF - 1er virement 30.04.1998 1.375.000 - 2nd virement 31.07.1998 1.375.000 - 3ème virement 31.10.1998 1.375.000 - 4ème virement 31.01.1999 1.375.000 5.500.000 Il est rappelé que le passif prix en charge, estimé comme il est dit ci-dessus, à trois millions de FF, sera repris pour la totalité de son montant révisé avec effet rétroactif au 2 mars 1998 ; Attendu que dans le cadre de cette convention, le cabinet Afrique Audit & Consulting, commissaire aux comptes de la société STIL S.A., a transmis au Directeur Général de cette dernière un projet de rapport de commissariat aux comptes au 31 décembre 1997 et un projet de rapport de révision des comptes au 28 février 1998 ; Que, sur la base de ce rapport et des informations financières y contenues, les époux DELPECH ont adressé à la société SOTACI le 21 octobre 1998, une correspondance où ils réclamaient à celle-ci le paiement du reliquat du prix de cession, en application de l’article 3 de la convention ; Attendu qu’au soutien de cette demande, les époux DELPECH font valoir que le passif net qui avait été estimé de manière provisoire à FF 3.000.000 a été arrêté définitivement, selon le rapport du commissaire aux comptes, à FF 1.997.908, et que la variation entre ces deux chiffres, soit FF 1.002.091,89 doit leur être, conformément à l’article 3 de la convention, payée par la SOTACI ; que la SOTACI est mal fondée à venir contester seulement le 3 février 2000, un mode de détermination du passif net prévu par une clause de la convention qu’elle estime être essentielle et dont les époux DELPECH avaient explicitement fait état un mois après l’arrêté des comptes définitifs, soit le 21 Octobre 1998 ; Qu’elle ne saurait arguer d’une erreur d’interprétation ou d’appréciation, dans la mesure où dans un courrier en date du 5 janvier 1999, elle n’a pas remis en cause le mode de calcul du passif net sur lequel se fondaient les époux DELPECH, mais a fait valoir l’existence de pertes sur des éléments de l’actif circulant, qui devaient être ajoutés à « la valeur nette négative de le société au 28 février 1998 », de sorte que le solde complémentaire à payer à la SOTACI en référence à l’article 3 de la convention s’élevait à FCFA 2.720.166 ; Que la SOTACI ne peut non plus soutenir qu’elle a fait totale confiance aux époux DELPECH, dès lors que : • c’était l’une des clauses essentielles du contrat qui était mise en application ; • que la réclamation des époux DELPECH portait sur plus de 100 millions de FCFA ; • que la négociation avait été menée pendant plus de trois mois, que les époux DELPECH se fondaient sur un mode de détermination du passif net qui s’écartait totalement du mode sur lequel, selon la SOTACI, les deux parties s’étaient entendues ; • qu’une société comme la SOTACI, habituée au rachat des sociétés, ne pouvait se faire « flouer » ; Que la morale des affaires imposant le respect des engagements librement convenus et le respect du principe selon lequel la convention est la loi des parties, les époux DELPECH ne commettent pas d’abus de droit en réclamant l’exécution du contrat ; Que l’enrichissement des époux DELPECH a pour cause le contrat lui-même ; 5 Qu’enfin le prix de cession de la société STIL est un prix réel fondé sur une valeur de marché et qu’il ne peut être affirmé que cette société « ne valait pas un sou » ; Attendu que les époux DELPECH réclament de surcroît : - les intérêts conventionnels calculés conformément aux articles 3.2 et 3.4 de la convention et qui s’élèvent à FCFA 15.707.790 ; - la condamnation sous astreinte de FCFA 1.000.000 par jour de retard de la SOTACI à produire les contrats d’avarie à l’Union Africaine Lomé, conformément aux dispositions contractuelles ; - la condamnation de la SOTACI aux dépens comprenant les frais d’honoraires couverts par eux et tous les frais taxables qui découleront de la procédure arbitrale ; - la condamnation de la SOTACI au paiement de FCFA 50.000.000 à titre de dommages- intérêts pour résistance abusive ; Attendu que la SOTACI estime pour sa part que le passif net, selon les états financiers arrêtés par le commissaire aux comptes de la STIL, s’élève à FCFA 363.984.181 et que la différence entre ce montant et celui de FCFA 3.000.000 représentant le passif provisoire, soit FCFA 63.984.181 lui est due par les époux DELPECH, en application du même article 3.1 de la convention de cession ; Qu’elle explique que le passif net est le passif résiduel consécutif à la couverture des dettes par la réalisation de l’actif circulant et que cette qualification ayant été librement faite par les parties, il ne s’agit pas d’un nouveau mode de détermination du passif net ; Qu’elle estime que le litige a un caractère comptable et non pas juridique et que les époux DELPECH ont confondu les notions de passif net et d’action net, car si l’actif net négatif est bien de FCFA 199 millions, le passif net s’établit, lui, à 363.984.181 FCFA ; Que si la SOTACI a admis implicitement (et non explicitement) dans son courrier du 5 janvier 1999 que le niveau du passif était d’environ 199 millions de FCFA, cela résulte d’une erreur d’interprétation, voire d’appréciation à la fois de la situation financière de la STIL et du contenu des courriers des époux DELPECH ; Qu’en fait, du fait de la confiance totale faite aux époux DELPECH, la SOTACI n’a jamais sérieusement analysé les comptes de la STIL pour évaluer le niveau du passif réel, et que lorsque cette analyse a été faite, il est apparu un surcoût de ladite société que les règles relatives au paiement de l’indu et à l’enrichissement sans cause obtient à réclamer (sic); Que les comptes de la société STIL ne faisant pas état d’un passif net inférieur à 300 millions de francs CFA justifiant le paiement d’un prix additionnel, les époux DELPECH doivent être condamnés à rembourser à la SOTACI la somme de FCFA 63.984.181 ; Que par ailleurs, elle conteste : - la réclamation par les époux DELPECH d’intérêts conventionnels ; - la condamnation aux dépens sollicités par les époux DELPECH ; - la réclamation du paiement de FCFA 50.000.000 de dommages-intérêts ; Qu’elle sollicite enfin la condamnation des époux DELPECH aux entiers dépens et frais d’arbitrage.

III.- EXPOSE DES MOTIFS. 3.1.- Sur la demande principale. 6 3.1.1.- Remarques préliminaires. Attendu que le problème de droit réside dans la question de savoir sur quel mode de détermination du passif net les parties se sont accordées et plus précisément, si le passif net évoqué à l’article 3 de la convention correspond aux notions comptables d’actif net ou de besoin en fonds de roulement ; Attendu que ce problème est d’abord juridique avant que d’être comptable ; Qu’en effet, il s’agit ici d’appliquer les dispositions d’une convention ; Que si le Tribunal arbitral peut écarter l’application de certaines dispositions de la convention dans le cas où elles seraient contraires à l’ordre public, il ne se trouve pas en l’espèce dans cette situation, car la définition du passif net n’est pas une disposition d’ordre public ; Que pour la résolution du problème, le Tribunal se doit de rechercher d’abord dans la convention, les éléments de réponse à la question posée, puis, dans le silence de la convention, il doit rechercher par tous moyens la volonté des parties, et enfin, si cette recherche est infructueuse, il doit appliquer les règles de détermination du passif net reconnues et acceptées par la profession comptable et/ou les analystes financiers. 3.1.2.- L’analyse de la convention. Attendu que la convention de cession des titres ne définit, dans aucun de ses articles, la notion de passif net. Qu’il échet de rechercher la volonté des parties. 3.1.3.- La volonté des parties. Attendu que la volonté des parties peut s’exprimer au travers de leurs déclarations à l’audience ou dans leurs mémoires et conclusions, ou à travers les correspondances échangées, ou encore résulter de témoignages. 3.1.3.1.- Les déclarations des parties. Attendu que les déclarations des parties sont diamétralement opposées ; Qu’en effet, les époux DELPECH soutiennent que le passif net correspond à la notion financière et comptable d’actif net négatif, alors que la SOTACI affirme que le passif net est équivalent au besoin en fonds de roulement ; Que la version de la SOTACI, selon laquelle le passif net provisoire a été calculé sur la base des éléments bilantiels connus au 31 décembre 1997, en déduisant du passif circulant l’actif circulant et les disponibilités, présente tous les caractères de l’objectivité, dans la mesure où les états financiers définitifs à cette date donnent à peu de millions près, le passif net calculé selon cette méthode ; Que cependant, la SOTACI elle-même déclare qu’il ne faut pas assimiler les éléments bilantiels connus au 31 décembre 1997 et les éléments bilantiels au 31 décembre 1997 ; Que, sauf à disposer de ces éléments bilantiels connus, le Tribunal arbitral serait mal fondé à estimer, sur la base des éléments bilantiels au 31 décembre 1997, que la méthode utilisée pour la détermination du passif net provisoire est celle décrite par la SOTACI ; Qu’il aurait donc été opportun, pour la manifestation de la vérité, que la SOTACI conserve ces éléments bilantiels connus au 31 décembre 1997 afin de pouvoir les produire au Tribunal arbitral au soutien de sa version des faits ; 7 Qu’en l’absence de ces éléments, le Tribunal n’a aucune raison de privilégier une version des faits plutôt qu’une autre. 3.1.3.2.- Les correspondances entre les parties. Attendu que la lecture des différents courriers échangés entre les parties du 21 octobre 1998, date de la lettre de réclamation par les époux DELPECH, du paiement du complément de prix, au 3 février 2000 montre que si, dès le départ, les époux DELPECH ont clairement fondé leur demande sur une détermination du passif net par la méthode de l’actif net, la SOTACI n’a, non seulement jamais fait valoir sa propre méthode de calcul, mais aussi jamais contesté celle des demandeurs ; Qu’alors qu’à l’audience du 30 mars 2000, la SOTACI déclarait qu’à son avis la clause la plus importante de la convention était celle contenue dans l’article 3 et relative à la détermination du prix, elle n’a paradoxalement jamais pris soin de s’assurer, dès la lettre de réclamation des époux DELPECH, que le mode de calcul adopté par ceux-ci était conforme à celui qui, selon elle, avait été convenu lors de la signature de la convention ; Qu’une telle négligence, qu’elle explique par un excès de confiance dans les époux DELPECH et des erreurs d’interprétation, est d’autant plus invraisemblable que le groupe EUROFIND dont fait partie la SOTACI, n’en est pas à son premier rachat de société et que dans cette opération, elle était assistée par au moins un avocat conseil juridique et fiscal ; Qu’enfin, si la confiance et l’absence de contrôle peuvent se comprendre pour des marchés portant sur des sommes non significatives, elles deviennent incongrues lorsque les sommes en cause sont susceptibles d’atteindre, comme en l’espèce, plus de 650 millions de FCFA, paiement complémentaire compris ; Attendu que par ailleurs, la SOTACI, dans un courrier en date du 5 janvier 1999, écrivait : « Cette perte doit être ajoutée sur la valeur nette négative de la société au 28.02.1998, soit (199.790.811) FCFA + (74.489.023) FCFA = 274.279.834 FCFA ; Le solde complémentaire à payer par la SOTACI au 31.01.1999, en référence à la convention en (son) article 3, s’élève alors à 300.000.000 – 274.279.834 = 25.720.166 FCFA ; Qu’il n’est pas superflu de préciser qu’en matière d’analyse financière, les notions de situation nette, valeur nette ou actif net sont équivalentes ; Que dans ce courrier et en ces deux phrases, la SOTACI : • admettait implicitement que le passif net visé par l’article 3 de la convention correspondait à l’actif net négatif ; • entérinait le mode de détermination du passif net tel qu’adopté par les époux DELPECH, confirmait que ce mode de détermination était conforme à l’article 3 de la convention de cession ; Que la SOTACI ne peut donc reprocher aux époux DELPECH d’avoir commis une confusion grotesque entre actif net négatif et passif net, puisque dans le courrier précité, elle avait admis cette équivalence tout en cherchant à en diminuer l’impact sur la somme qu’elle devait payer au titre du complément de prix ; Qu’enfin, si la SOTACI avait eu des raisons sérieuses de contester le mode de calcul utilisé par les époux DELPECH, l’article 3 lui donnait la possibilité d’imputer sur les échéances les plus éloignées, le montant de la variation du passif en sa faveur ; 8 Qu’alors que dès le 21 octobre 1998, il apparaissait clairement à travers le courrier des époux DELPECH à cette date, et les courriers suivants, que la variation du passif net allait donner lieu à des contestations, la SOTACI a continué à payer les troisième et quatrième échéances sans jamais soulever de contestation sur le mode de détermination du passif net, admettant ainsi que non seulement les 550.000.000 étaient dus, mais qu’un complément de prix dont le montant était en cours de fixation restait à payer ; Attendu que tous ces éléments de fait tirés des échanges de correspondance entre les parties et de leur audition permettent au Tribunal arbitral de dire que le passif net au 28 février 1998 visé par l’article 3 de la convention de cession correspond à l’actif net négatif de la société STIL à cette date, tel qu’il ressort des états financiers produits par le commissaire aux comptes de ladite société, à savoir FCFA 199.790.811 ; Qu’il échet en conséquence de prononcer la condamnation de la SOTACI au paiement de la somme de FCFA 100.209.189 aux époux DELPECH au titre du complément de prix de cession des actions de ceux-ci à la SOTACI, complément de prix calculé de la manière suivante : - Valorisation des actifs immobilisés FCFA + 850.000.000 - Passif net définitif FCFA - 199.790.811 - Prix de cession des actions FCFA 650.209.189 - Paiements déjà effectués par SOTACI FCFA - 550.000.000 - Reliquat de prix à payer par SOTACI FCFA 100.209.189 3.2.- SUR LES AUTRES CHEFS DE DEMANDE 3.2.1.- Les intérêts conventionnels. Attendu que les paiements des troisième et quatrième échéances n’ont été payés que partiellement, sans que n’y soit ajouté le complément de prix de FCFA 100.209.189 ; Qu’en application de l’article 3.4 de la convention, des intérêts de retard doivent être appliqués ; Attendu que le retard sur la troisième échéance porte sur la moitié du complément de prix, soit FCFA 50.104.500 et que la durée du retard constatée au 27 décembre 1999, date de dépôt de la demande d’arbitrage, est de 14 mois ; Que les intérêts conventionnels sur cette troisième échéance sont de : 50.104.500 x 8,55 % x 14/12 = 4.676.420 FCFA ; Attendu que le retard sur la quatrième échéance porte sur la moitié du complément de prix, soit FCFA 50.104.500 et que la durée du retard constatée au 27 décembre 1999, date de dépôt de la demande d’arbitrage est de 12 mois ; Que les intérêts conventionnels sur cette quatrième échéance sont de : 50.104.500 x 8,55 % x 11/12 = 3.926.940 FCFA ; Qu’il échet de condamner la SOTACI à payer aux époux DELPECH la somme de FCFA 8.603.360 au titre des intérêts de retard. 3.2.2.- L’astreinte. Attendu que la production des constats d’avarie n’a pas un caractère d’urgence avéré et ne présenterait d’intérêt pour les époux DELPECH que dans la mesure où le manquant sur poids 9 constaté aurait été imputé sur le prix de cession des actions par la SOTACI, ce qui n’est pas le cas ; Qu’il échet de débouter les époux DELPECH de ce chef de demande. 3.2.3.- Les dépens. Attendu que le montant global des frais d’arbitrage s’élève à FCFA 12.717.232 se décomposant comme suit : • 2.239.703 FCFA au titre des frais administratifs, • 10.497.529 FCFA au titre des honoraires des trois arbitres. Attendu que la SOTACI succombe à l’instance et qu’il y a lieu de mettre ces frais à sa charge exclusive ; Que la SOTACI ayant déjà versé à la CACI une partie des frais dus, il y a lieu de la condamner au remboursement aux époux DELPECH, de la somme de FCFA 6.396.616 déjà versée par eux dans le cadre de la procédure, et qui se répartit comme suit : - Avance sur frais administratifs ……….. FCFA 50.000 - Premières provisions……………………. FCFA 2.000.000 - Reliquat des frais ………………………. FCFA 4.343.616 Attendu que les époux DELPECH ne précisent ni ne justifient la nature des autres frais taxables dont le remboursement est sollicité ; Qu’il convient, sur ce point, de débouter les demandeurs en l’état. 3.2.4.- Les dommages-intérêts Attendu que les circonstances de l’espèce ne permettent pas de déceler une résistance abusive de la SOTACI au paiement des sommes dues ; que même si tel était le cas, les intérêts de retard convenus à l’article 3.4 de la convention de cession permettent de compenser le préjudice matériel subi du fait de cette éventuelle résistance ; Qu’il y a lieu de débouter les époux DELPECH de ce chef de demande. PAR CES MOTIFS Les arbitres jugent que : • Le passif net définitif de la société STIL au 28 février 1998 s’élève à FCFA 1.199.790.811 et que le complément de prix de cession à payer par la SOTACI aux époux DELPECH est de FCFA 100.209.189. • Les intérêts de retard conventionnels à payer par la SOTACI aux époux DELPECH en application de l’article 1.4 de la convention s’élèvent à FCFA 8.603.160. Et condamnent la SOTACI à payer aux époux DELPECH : • au principal la somme de 100.209.189 FCFA au titre du complément de prix de cession des actions de la société STIL S.A. ; • au titre des intérêts de retard conventionnels, la somme de 8.603.360 FCFA. La condamnent également à rembourser aux époux DELPECH la somme de 6.393.616 FCFA représentant les frais de la présente procédure exposés par ces derniers. Fait à Abidjan, le 27 avril 2000. 10 COUR D’APPEL D’ABIDJAN ______ ARRET N°45 DU 27.04.2001 ______ Affaire : SOTACI (Mes HOEGAH et ETTE) c/ DELPECH Gérard DELPECH Joëlle (SCPA AHOUSSOU et KONAN). LA COUR, Vu les pièces du dossier ; Ouï le Ministère Public ; Ouï les parties en leurs conclusions ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Par exploit en date du 6 juin 2000, la société SOTACI représentée par ADHAM El Khalil, ayant pour conseils Mes Théodore HOEGAH et Michel ETTE, Avocats à la Cour, a initié devant la Cour d’Appel de ce siège, une procédure d’annulation d’une sentence arbitrale en date du 27 avril 2000, dont le dispositif est ainsi conçu : Le passif net définitif de la société STIL au 28 février 1998, s’élève à 199.790.811 F et que le complément de prise de cession à payer par la SOTACI aux époux DELPECH est de 100.209.189 francs ; Les intérêts de retard conventionnels à payer par la SOTACI aux époux DELPECH, en application de l’article 34 de la convention, s’élèvent à 8.603.360 francs ; Condamne donc la SOTACI en paiement de ces sommes, outre 6.393.616 F, représentant le remboursement aux époux DELPECH, des frais par eux exposés lors de la présente procédure ; Au soutien de son action, la société SOTACI a exposé dans son exploit introductif d’instance daté du 16 février 1998, que la société de droit togolais dénommée STIL, représentée par les époux DELPECH, lui a cédé la totalité de ses actions pour un montant de 850.000.000 F, et les parties ont décidé de déduire de ce montant le passif net de la société STIL, provisoirement évalué à 300.000.000 F, réduisant de la sorte le prix net d’acquisition des actions à 550.000.000 F, avec paiement échelonné, dont la dernière échéance réglée était fixée au 31 Janvier 1999 ; Mais une fois en possession de la totalité de cette somme, les époux DELPECH ont estimé que la SOTACI leur doit encore la somme de 100.109.189 F au motif que le passif net tel qu’il apparaît au bilan établi au 28 février 1998, par le Cabinet Audit et Consulting, s’élevait à 199.790.811 F ; alors que pour la concluante, les époux DELPECH lui doivent la somme principale de 63.984.181 F, en application des dispositions de l’article 3.1 de la convention de cession du 16/02/1998 ; ainsi, en rendant cette décision, précise la requérante, la Cour arbitrale a violé la mission d’amiable composition dont sont investis les arbitres, et qui procède d’une confusion entre les notions comptables d’actif net et de passif net ; 11 La SOTACI estime de ce qui précède, que cette sentence encourt l’annulation parce que contraire aux stipulations de l’article 10 alinéa 2 de leur convention, les arbitres ayant statué sans se conformer à leur mission ; « Statuer en amiables compositeurs », c’est-à-dire en équité suivant la morale des affaires, en recherchant si le prix payé par le concessionnaire correspond au juste prix de la transaction ; La situation financière de la société s’étant dégradée de 164.773.151 F du 1er janvier au 28 février 1998 ; Que mieux, poursuit la SOTACI, bien que les arbitres aient choisi un raisonnement juridique, leur sentence ne repose sur aucun fondement juridique, alors qu’en désignant les experts comptables, les parties savaient que leurs différends présentaient un caractère avant tout comptable ; il est donc troublant de voir ceux-ci écrire que « compte tenu des échanges de correspondances intervenus entre les parties, le passif net de la Société STIL au 28-02- 1998 correspond à son actif net à la même date, alors même que l’un est l’inverse de l’autre ; En clair, les arbitres ont dénaturé la convention des parties en son article 3 et méconnu les règles d’évaluation d’une entreprise ; Qu’une exacte application de ce texte permet pourtant de chiffrer sur le plan comptable, la valeur de rachat de la société STIL, après valorisation des actifs immobilisés, comme suit : Valorisation des actifs immobilisés : ……. 850.000.000 F Actif circulant : ………………..……….. 247.563.614 F Total : ………………………….……….. 1.097.563.614 F et en prenant en compte le passif total de 611.547.795 F, la valeur de rachat s’établit à 486.015.813 F, dégageant ainsi, un trop-payé de 63.984.181 F ; Qu’elle réclame aux époux DELPECH, car au moment de la signature de la convention, la situation financière de la société ne s’était pas améliorée au point d’amener la concluante au payement de somme supplémentaire ; Le passif net de 300 millions de francs initialement arrêté, provenant de surcroît des pièces comptables produites par les époux DELPECH eux-mêmes ; La SOTACI conclut donc à l’annulation de cette sentence arbitrale, et à la condamnation des requis à lui payer les 63.984.181 F réclamés ; Pour leur part, les époux DELPECH, par écriture du 14 juillet 2000 de leurs conseils Me AHOUSSOU KONAN et Associés, Avocats à la Cour, relèvent que le traité OHADA, applicable en l’espèce, ne donne pas clairement à la Cour d’Appel compétence pour annuler les sentences arbitrales ; Qu’ils penchent plutôt pour le Tribunal de Première Instance ; Par ailleurs, ils soutiennent que si l’article 25 de l’Acte Uniforme (sur l’arbitrage) donne pouvoir aux parties d’exercer un recours, il ne leur interdit pas d’y renoncer et de ce qu’ils ont exprimé dans l’acte de cession, « la sentence arbitrale ne sera susceptible d’aucun recours, et que les parties s’engagent à l’exécuter spontanément » ; Ils expliquent également que le recours à la cause d’amiable composition comporte un effet particulier qui est la renonciation automatique à l’appel ; Ils concluent dès lors, à l’irrecevabilité de cette action ; 12 Evoquant le pouvoir de statuer en amiables compositeurs, ils soutiennent que ce n’est qu’une faculté qui est laissée aux arbitres, qui ne sont nullement tenus d’y recourir ; A travers les conclusions additionnelles en réplique de leurs conseils, en date du 18 octobre 2000, la société SOTACI fait remarquer que suivant l’article 25 de l’Acte Uniforme (sur l’arbitrage), seule la Cour d’Appel est compétente pour statuer en annulation, les Tribunaux ne rendant souvent pas de jugement en dernier ressort ; De même, précise-t-elle, la convention de cession de titres prévoyant la clause compromissoire a été établie en février 1998, donc avant l’entrée en vigueur du Traité OHADA relatif à l’arbitrage ; c’est pourquoi la convention précise que seule la loi ivoirienne du 9 Août 1993 relative à l’arbitrage lui est applicable ; Et l’article 42 de cette loi précise « qu’un recours en annulation de l’acte qualifié de sentence arbitrale peut néanmoins être formé, malgré toute stipulation contraire » ; Il en résulte ainsi que les parties ne peuvent valablement renoncer à cette voie recours ; Que du reste, l’article 6 du code civil énonce que : « l’on ne renonce valablement qu’a un droit acquis et non à un droit futur » ; Vouloir le contraire consacrerait l’infaillibilité du Tribunal arbitral. Ce qui du reste, ne résulte point de la volonté des parties ; Revenant sur le non-respect par les arbitres de leur mission, la SOTACI déclare que statuer en amiable compositeur consiste à trancher le litige en équité, et l’arbitre qui appliquerait strictement les règles de droit pourrait être sanctionné, car suivant l’article 15 in fine de l’acte uniforme, l’amiable composition pour un arbitre n’est pas un simple pouvoir, mais une véritable mission que la jurisprudence française, produite par la partie adverse, précise que « l’amiable compositeur a l’obligation de confronter les solutions légales à l’équité, à peine de trahir la mission qui lui a été confiée » ; Car non soumis à une règle unique pour trancher le litige, l’arbitre doit nécessairement recourir aux usages professionnels, rechercher un certain équilibre contractuel en solution juste ; tel n’a pas été le cas de l’espèce, où les arbitres ont confronté les notions comptables ou financières d’actif net et de passif net, pour parvenir à la condamnation de la concluante de prix (sic); alors que la seule question à laquelle ils étaient tenus de répondre était celle de dire ce qu’il convient d’entendre au point de vue comptable ou financier par passif net ; Les arbitres se sont acharnés sur la SOTACI qui n’aurait pas fourni les éléments bilantiels connus au 31/12/1997, alors que ce document fourni par dame GARJEAN, à l’époque secrétaire comptable de la société STIL, est versé au dossier, qui conforme la thèse suivant laquelle le mode de détermination du passif net retenu par les époux DELPECH est identique à celui proposé par la SOTACI ; De ce qui précède, elle sollicite l’annulation de la sentence et la condamnation des époux DELPECH à lui payer la somme sus-indiquée et aux dépens ; Par voie de conclusions en réplique de leurs conseils en date du 28 novembre 2000, les époux DELPECH réitèrent leur doute sur la compétence de la Cour d’Appel et relèvent qu’en cas d’annulation, le juge compétent ne peut évoquer ; Par un jeu de conclusions en réplique daté du 26/12/2000, la SOTACI, par l’entremise de ses conseils, demande aux intimés de faire une bonne lecture de l’article 6 du code de procédure civile qui règle le problème de compétence des juridictions ; 13 Le Ministère Public, qui a eu communication du dossier de la procédure, a conclu s’en rapporter. MOTIFS Détermination de la juridiction compétente. Suivant l’article 25 de l’Acte Uniforme relatif à l’arbitrage, « la décision d’annulation de la sentence arbitrale n’est susceptible que de pourvoi en cassation devant la Cour commune de justice et d’arbitrage ; En droit ivoirien, ce sont les arrêts de la Cour d’Appel, parce que rendus en dernier ressort, qui font l’objet d’un pourvoi en cassation ; Dès lors, toute allusion au Tribunal est inopérante, car celui-ci ne statue en dernier ressort que pour des litiges dont l’intérêt n’est pas supérieur à 500 millions de francs (sic). Ce qui n’est pas le cas d’espèce. Il échet par conséquent de rejeter les doutes émis sur la compétence de la Cour d’Appel en cette matière. De la recevabilité de l’action de la SOTACI. S’il est exact que la convention de cession des titres du 16 février 1998 dispose que « la sentence arbitrale ne sera susceptible d’aucun recours, et que les parties s’engagent à l’exécuter spontanément », il convient aussi de relever que la loi ivoirienne du 9 Août 1993, relative à l’arbitrage, sous l’empire de laquelle les parties se sont engagées, dispose en son article 42 alinéa 2, « qu’un recours en annulation contre la sentence arbitrale est recevable malgré toute stipulation contraire ». Ainsi, la Cour ne peut occulter cette volonté affichée des parties au moment de la conclusion de leur contrat, malgré la récente apparition du Traité « OHADA », présentement applicable ; Il résulte de ce qui précède que cette renonciation au recours en annulation est réputée non écrite ; Du reste sur ce chapitre, l’article 6 du code civil est sans équivoque : « on ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public ». Du bien-fondé de la requête Suivant l’article 10 de la convention des parties, « tout différend les opposant sera soumis à la décision définitive de trois arbitres siégeant à Abidjan, et qui auront le pouvoir de statuer comme amiables compositeurs », en d’autres termes et suivant la jurisprudence de la Cour de cassation Française, acceptée par les parties, l’amiable compositeur a l’obligation de confronter les solutions légales à l’équité, à peine de trahir la mission qui lui est confiée. Sur ce chapitre, les époux DELPECH, dans leur conclusion du 14 juillet 2000, en page 9 écrivent que « si les arbitres avaient suivi la société SOTACI, dans les prétentions, ils auraient statué en droit » ; Ils soutiennent à la fin de cette page 9, que : « la société SOTACI ne peut faire de l’amiable composition, simple faculté laissée à la libre appréciation des arbitres, une obligation de statuer » ; Ainsi, pour les époux DELPECH, les arbitres n’ont statué ni en droit, ni en équité ; 14 Or c’est le même reproche que leur fait la SOTACI en page 6 de son exploit d’appel, à savoir que la sentence rendue ne repose sur aucune motivation ou raisonnement que l’on pourrait qualifier de juridique, mais plutôt sur une appréciation toute partisane des faits ; Alors que leur véritable mission en tant que professionnels de la comptabilité devait les amener de définir le « passif net », aucune indication n’étant fournie par les parties sur cette notion » ; Par ailleurs, il y a contradiction entre les motifs de la sentence et son dispositif, lorsqu’elle soutient que la version de la SOTACI sur le passif net provisoire présente en nous ( !) les caractères de l’objectivité, et dans le même temps, prononcé des condamnations à son encontre ; Ainsi, il résulte de ce qui précède, que manifestement les arbitres ne se sont pas conformés à leur mission et en application de l’article 26 de l’Acte Uniforme précité, leur sentence encourt l’annulation ; De la demande en évocation présentée par la SOTACI. L’article 29 de l’acte uniforme dispose qu’en cas d’annulation de la sentence arbitrale, il appartient à la partie la plus diligente d’engager si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale » ; Par conséquent, la Cour d’Appel saisie en annulation ne peut évoquer l’affaire ; Il échet donc de rejeter cette demande, et renvoyer la SOTACI à mieux se pourvoir ; Par ailleurs, la présente sentence étant annulée, les frais exposés par chacune des parties restent à sa charge. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement en matière arbitrale, et en dernier ressort, - Reçoit la société SOTACI en sa procédure en annulation dirigée contre la sentence arbitrale en date du 27 avril 2000. AU FOND - L’y dit partiellement fondée ; - Annule la sentence dont s’agit ; - Rejette la demande de la sentence de la SOTACI tendant à l’évocation de l’affaire ; - Dit que les faits exposés par chacune des parties resteront à sa charge. Président : SEKA ADON Jean Baptiste Conseillers : ZEBEYOUX Aimée DIALLO Mahamadou Greffier : Me Issouffou OUATTARA.

1 Ohadata J-02-171 ARBITRAGE – SOCIETES COMMERCIALES - CESSION D’ACTIONS – CLAUSE DE REVISION DU PRIX DE LA CESSION EN FONCTION DE LA VARIATION DU PASSIF - RECOURS EN ANNULATION CONTRE UNE SENTENCE ARBITRALE.