Jugement n° 1364, Papa Balle DIOUF contre Mamadou SY

En vertu des dispositions de l’article 337 alinéa 3 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au G.I.E, le juge des référés a compétence pour designer un mandataire pour convoquer une assemblée générale ordinaire pour pallier la carence du gérant statutaire. Par contre, il ne peut designer un administrateur provisoire en vue de la dissolution de la société puisqu’il y a difficulté sérieuse. ARTICLE 337 AUSCGIE (Tribunal régional hors classe de Dakar- Audience du 28 octobre 2002-, jugement n° 1364, Papa Balle DIOUF contre Mamadou SY)

SUR QUOI NOUS JUGE DES REFERES Vu la demande de désignation d’un commissaire et d’un mandataire présentée par PAPA BALLE DIOUF à l’encontre de MAMADOU SY et EL HADJI BABOU DIOP Après avoir entendu les parties en leurs conclusions respectives ;

Attendu que par acte en date du 27 août 2002 de Maître Moussa Sarr, huissier de Justice à Dakar, PAPA BALLE DIOUF a régulièrement donné assignation à EL HADJI BABOU DIOP et MAMDOU SY en désignation d’un mandataire de justice qui fera office d’administrateur provisoire en vue de la convocation d’une assemblée générale ordinaire sur l’exercice 2001 et celle d’une Assemblée extraordinaire sur la dissolution de la société ORGA TECH compte tenu des pertes de plus de 20 millions de capitaux propres pour un capital social de 1.000 000. Francs CFA et de la tenue d’une assemblée générale depuis 1998 et de la nomination d’un commissaire aux comptes de 2002, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire sur minute et avant enregistrement. Attendu que par autre acte du 04 septembre 2002 de maître Moussa SARR réitéré par avenir du même huissier en date du 11 septembre 2002, le demandeur a régulièrement servi assignation au sieur MAMADOU SY aux mêmes fins ; Attendu que compte tenu du lien de connexité suffisant entre les deux procédures, le tribunal a ordonné leur jonction à l’audience du 16 septembre 2002 afin d’y statuer par un seul et même jugement. EN LA FORME SUR L’EXCEPTION D’IRRECEVABILITE Attendu que par conclusions en date du 06/ 09/2002, le sieur Diop a plaidé l’irrecevabilité de l’action aux motifs que les mesures sollicitées concernant la société ORGA TECH SARL au premier chef, au delà de la personne des associés, la dite action doit nécessairement être dirigée contre la société ORGA TECH SARL dont les intérêts sont en jeu de manière irréfutable ; Attendu que cela n’a pas été fait en l’espèce ; Attendu que sur ce point, le demandeur n’a pas répondu. Attendu qu’il résulte clairement de l’assignation en date du 27 août 2002 que le sieur EL HADJI DIOP est co-gérant. Qu’il échet en conséquence de rejeter l’exception et de déclarer l’action recevable, celle ci ayant été introduite conformément à la loi AU FOND Attendu que le sieur DIOUF à l’appui de ses demandes a soutenu que la SARL TECH CONSULTANTS a été constituée par statuts passés en la forme notariée du 28 avril 1998, à l’étude de Maître AMADOU MOUSTAPHA NDIAYE Notaire à Dakar. Qu’au termes des dits statuts non modifiés à ce jour, suivant vérification dûment opérée auprès du Notaire précité courant Août 2002, ladite société est composée de deux associés co-gérants statutaires, les sieurs EL HADJI BABOU DIOP et MAMADOU SY et d’un troisième associé non gérant, lui même ; que depuis la création de cette société en 1998, il a été constaté que le sieur EL HADJI BABOU DIOP s’est accaparé seul de la gérance de la société ; que cette gérance est faite dans l’opacité la plus totale ; Que depuis 1998, aucune assemblée générale n’a été tenue ; Que par ailleurs depuis, il a appris avec surprise après la sommation d’huissier du 16 août 2002, qu’un certain DIANKHA serait un nouvel associé détenant 33% des parts alors que le Nom du co-gérant associé statutaire MAMADOU SY n’était même pas mentionné ; Qu’il n’a jamais eu connaissance ni reçu de notification d’un quelconque projet de cession au bénéfice de ce sieur DIANKHA Qui serait un parent du sieur DIOP. Que le sieur DIOP dont le mandat est expiré depuis avril 2002, puisque la loi a prévu quatre ans, a agi à tous les points de vue dans l’illégalité ; Attendu qu’en réponse, le défendeur a rétorqué qu’en vérité le sieur DIOUF a participé à la création de la société en dissimilant sa qualité de fonctionnaire des douanes alors qu’en droit, les fonctionnaires ne peuvent exercer à titre privé une activité lucrative de quelque nature que ce soit ; Qu’en tout état de cause, sa demande ne peut prospérer puisque la société après avoir traversé des difficultés est sortie de l’ornière ; Qu’en droit, et en jurisprudence, la désignation d’un mandataire administrateur provisoire par le juge doit demeurer une mesure exceptionnelle ; Qu’une telle mesure n’est ordonnée par voie de référé que si la gestion est manifestement contraire à l’intérêt social ; que tel n’est pas le cas en l’espèce puisse que la société est à jour de ses cotisations sociales, elle réalise tant bien que mal des bénéfices ; qu’aucun acte de détournement ou d’abus de biens sociaux ne lui est reproché ; Que le sieur DIOUF s’étant installé aux Etats Unies, il avait racheté les parts de ce dernier pour le compte du sieur DIANKHA dans le but de ne pas monopoliser les actions ; que le Notaire Maître AMADOU MOUSTAPHA NDIAYE a alors invité le sieur DIOUF à signer le procès verbal de la cession intervenue en vain, et ce depuis cinq (5) ans ; Que dans ces conditions, la tenue d’une Assemblée générale s’est révélée impossible, voire inutile ; Que la preuve, aucun associé ne s’est présenté à l’assemblée générale convoquée régulièrement ; Que les trois états financiers relatifs aux trois exercices précédents ont été produits et mis à la disposition des associés ; qu’il a consenti d’énormes sacrifices allant jusqu’à accepter un salaire brut de 553.000 francs par mois représentant le tiers de ce qu’il gagnait chez son ancien employeur ; Que grâce à ses sacrifices, la société a retrouvé l’équilibre à la fin l’exercice 2001 et réalisé depuis 1999 une croissance soutenue de 100% par année ; Qu’au regard de ce qui précède, la mesure conservatoire sollicitée est injustifiée, surtout qu’il n’existe aucune situation de blocage, ni aucun déficit d’informations. Attendu que l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et les G.I.E dispose : que les associés sont convoqués aux assemblées par le gérant ou à défaut par le commissaire aux comptes s’il en existe un; « Qu’un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales peuvent exiger la réunion d’une assemblée ; « Qu’en outre, tout associé peur demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour ; Attendu qu’il s’infère de ce texte que le juge peut suppléer à la carence des organes légaux de la société en cas de défaillance pour désigner un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale ; Attendu qu’en l’espèce il résulte du procès verbal de ce constat de Maître Moussa Sarr en date du 04 août 2002 et de la sommation interpellative du même huissier en date du 16 août 2002 que le sieur EL HAJI BABOU DIOP gérant de ORGA TECH SARL n’a pas convoqué d’assemblée générale depuis la création de la dite société ni tenu une telle assemblée, alors qu’il avait l’obligation de le faire au moins tous les deux ans au regard de la loi et des statuts de la SARL Qu’il échet en conséquence de désigner un mandataire judiciaire pour y procéder dans les meilleurs délais ; Attendu cependant que la désignation d’un administrateur provisoire et la convocation d’une assemblée générale en vue de la dissolution de la société suppose l’analyse de la gestion de la société et le constat ou la découverte d’une faute de gestion de la société caractérisée ou la perte de plus du quart du capital social ; Attendu qu’une telle analyse qui en l’espèce s’étend sur plusieurs années transcende la compétence du juge des référés puisqu’elle ne relève pas de l’évidence ; Que si tel était le cas, le demandeur n’aurait pas besoin de solliciter la désignation d’un commissaire aux comptes pour analyser les états financiers des années 1998 à 2001 ; Attendu ainsi que ces questions relèvent indubitablement des prérogatives du juge de fond qui peut seul décider s’il y a faute de gestion ou non justifiant le dessaisissement des organes de la société ; Qu’il échet en conséquence de se déclarer incompétent sur ces points ; attendu que compte tenu de la réticence injustifiée du gérant de convoquer une assemblée générale depuis plusieurs années, il y a extrême urgence pour que l’exécution provisoire sur minute et avant enregistrement soit ordonnée ;

PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement en matière de référé et en premier ressort ; EN LA FORME REJETONS l’exception d’irrecevabilité Déclarons les actions recevables ; AU FOND Désignons monsieur SALIOU DIEYE (FIDDEX S D A rue 4x A point E à Dakar) en qualité de Mandataire judiciaire pour convoquer une assemblée générale ordinaire dans les plus brefs délais avec comme ordre du jour l’approbation des comptes des années 1998 à 2001, la désignation éventuelle d’un commissaire aux comptes ; Ordonnons l’exécution provisoire sur minute et avant enregistrement de la dite mesure ; Nous déclarons incompétent pour le surplus ; Condamnons les défendeurs aux dépens

Ohadata J-05-39 SOCIETES COMMERCIALES – APPROBATION DES COMPTES ANNUELS – CONVOCATION D’UNE ASSEMBLEE GENERALE – CARENCE DU GERANT – JUGE DES REFERES COMPETENT POUR DESIGNER UN MANDATAIRE AD HOC . DISSOLUTION DE LA SOCIETE – DESIGNATION D’UN MANDATAIRE AD HOC POUR CONVOQUER UNE ASSEMBLEE GENERALE DE DISSOLUTION – COMPETENCE DU JUGE DES REFERES (NON).