arrêt civil moderne n° 2006-001/CM/CA-AB, Affaire : Madame GBAKOUE Aimée née KPANKON contre 1/ Madame TESSY Nicole épse ADFLAKOUN ; 2/ La Mairie de Bohicon représentée par le Maire

La Cour, Vu les pièces du dossier; Vu l'article 63 de la Loi n° 2001 - 37 du 27 août 2002 portant organisation judiciaire en République du Bénin, Oui les parties et leurs conseils en leurs observations, Ouï le Ministère public en ses réquisitions; Après avoir délibéré conformément à la loi; EN LA FORME Attendu que par acte d'appel avec assignation en date du 18 août 2006 de Maître Janvier Rigobert DOSSOU-GBETE, Huissier de justice près la Cour d'Appel, dame GBAKOUE Aimée née KPANKON, ayant pour conseil Maître Alfred BOCOVO, avocat à la Cour, a interjeté appel de l'ordonnance de référé n° 016/06-CM rendue le 04 août 2006 par le Président du Tribunal de Première Instance de deuxième classe d'Abomey entre elle et dame TESSY Nicole épouse ADELAKOUN et la Mairie de Bohicon; Attendu que cet appel a été interjeté dans les formes et délai de la loi, il échet de le déclarer recevable ; AU FOND Attendu que par l'ordonnance sus énoncée, le Président du Tribunal de Première Instance de deuxième classe d'Abomey, à la demande de dame GBAKOUE Aimée née KPANKON, a opéré divers constats relatifs à la signature d'un contrat de location de logette n° 04-C du marché GANHI entre la Mairie de Bohicon et dame TESSY Nicole épouse ADELAKOUN, à l'inexistence d'un bail commercial entre la Mairie de Bohicon et dame GBAKOUE Aimée, à l'obtention à tort de l'ordonnance n° 056/PT-A/2006 au profit de l'appelante en vue de faire fermer la logette de dame Nicole TESSY et au préjudice que cette fermeture cause aux intérêts de l’intimée avant de se déclarer compétent, de dire et juger qu'il n'y a jamais eu de bail commercial entre la Mairie de Bohicon et dame Aimée GBAKOUE, de rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance n" 059/PT-A/2006 du 26 juillet 2006, d'ordonner la rétractation de l'ordonnance n° 056/PT-A/2006 du 21 juillet 2006 et, subséquemment, la réouverture de la logette n° 04-C du marché GANHI de Bohicon, de rejeter la demande reconventionnelle de dame Aimée GBAKOUE, d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision nonobstant toutes voies de recours, sur minute, avant enregistrement sans caution et sous astreinte comminatoire de 200 000 F CFA par jour de résistance ou de retard à compter de la signification de la présente décision et de condamner dame Aimée G!3AKOUE aux entiers dépens ; " Attendu qu'il ressort des éléments du dossier qu'avant l'avènement de la décentralisation, dame KPANKON épouse GBAKOUE Aimée occupait sa place au marché GANHI de Bohicon et payait en ces temps-là, les tickets journalièrement au titre des droits de place dans le marché; Que lorsque la nouvelle administration commerciale de Bohicon issue des élections municipales a décidé de casser et de reconstruire des logettes pour les commerçantes, elle dut écrire pour demander un magasin dans le nouveau lot en construction à ladite administration qui manifesta son accord en lui faisant payer la somme de cinq cent mille francs cfa à titre d'avance et de caution pour location de logette de la 3ème tranche de GANHI, le 14 mars 2005 ; Que c'est dans ces conditions que les manœuvres frauduleuses et dolosives auraient commencé lorsque le sieur AGBO Constant, chef des unités. marchandes de la Mairie de Bohicon aurait convoqué l'appelante dans son bureau le 21 novembre 2005 pour lui retirer l'original du reçu du 14 mars 2005 et lui en délivrer un autre le même jour; Que lorsque 16 logettes furent construites, la, Mairie de Bohicon remit à chaque commerçante ayant payé la caution et l'avance de cinq cent mille francs la logette construite en se gardant de faire droit à l'appelante qui serait. l'une des toutes premières commerçantes à payer l'avance et la caution pour des raisons inavouées alors que sa sœur Germaine KPANKON épouse BADA qui n'a payé que le 03 juin 2005 fut satisfaite déjà en décembre 2005 ainsi que beaucoup d'autres femmes à l'exception de GBAKOUE Aimée; Qu’ayant protesté vivement contre une telle injustice, parce que l'appelante exerce son commerce à cet endroit du marché et est à jour vis-à-vis du fisc, elle fut convoquée par le Maire de Bohicon à une réunion le 30 janvier 2006 où le Maire lui a verbalement promis qu'elle aura sa logette à la place qu'elle occupait et où a été érigée la logette querellée; Qu'elle n'a pas manqué d'attirer l'attention de l'autorité municipale sur la situation en lui adressant un recours gracieux; Qu'elle finit par constater que la seule logette 04-C qui reste dans le lot des 16 logettes de la 3ème tranche vient d'être occupée par ADELAKOUN Nicole née TESSY le 20 juillet 2006 ; Qu'en vertu de l'ordonnance n° 056/ PT-A/2006 du 21 juillet 2006, elle procéda à la fermeture de la logette en cause; Que c'est ainsi que dame ADELAKOUN Nicole née TESSY obtint l'ordonnance n° 59/PT- A/2006 du 26 juillet 2006 pour assigner en référé d'heure à heure devant le Président de la juridiction compétente qui a rendu l'ordonnance entreprise dont le dispositif est ci-dessus rappelé; Attendu que par écritures en date du 23 août 2006, Maître Alfred BOCOVO, avocat à la Cour, élève ses conclusions de première instance au rang de conclusions d’appel avant de solliciter l'infirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, la rétractation de l'ordonnance n° 59/PT-A/2006 du 26 juillet 2006, la confirmation de l'ordonnance n° 56/PT- A/2006 du 21 juillet 2006 par la refermeture de la logette n° 04-C du marché GANHI de Bohicon assortie d'exécution provisoire sur minute et sous astreinte comminatoire de 10.000.000 F cfa par jour de retard dès le prononcé de la décision aux motifs que le premier juge a statué d ans une matière autre que celle dont relève la question qui lui est posée et que le rejet de la demande reconventionnelle d'Aimée GBAKOUE est le fruit d'une analyse erronée des faits de la circonstance et une méconnaissance du droit et de la loi; Attendu que par écritures d'appel en réplique en date du 18 octobre 2006, Maître Faustin ATCFIADE, avocat à la Cour assistant les intimées élève ses notes en cours de délibéré de première instance au rang d'écritures d'appel avant de solliciter de la Cour de se déclarer compétent, de confirmer purement et simplement en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé n° 16/06-CM rendue le 04 août 2006 par le Président du tribunal de première Instance d'Abomey statuant en matière de référé et de condamner l'appelante aux entiers dépens aux motifs que dame GBAKOUE Aimee née KP ANKON n'apporte aucun élément nouveau dans ses critiques non fondées et que tous les problèmes de droit soulevés ont été âprement battus en brèche par les intimées tant en première instance qu'en cause d'appel; Attendu que par écritures en date du 16 octobre 2006 Maître Alfred BOCOVO, avocat à 1a Cour, sollicite d'écarter des débats judiciaires la pièce produite tardivement par Maître ATCHADE Faustin, de noter le défaut de preuve de construction d'autres logettes et le refus du droit au renouvellement du bail par la Mairie de Bohicon, d'accorder à l'appelante le bénéfice d'un droit de priorité pour se voir attribuer un nouveau bail dans l'immeuble reconstruit conformément aux dispositions de l'article 95 de l'Acte Uniforme de l'OHADA et de mettre le dossier en délibéré; Discussion 1/ Sur le moyen tiré de l'incompétence du juge des référés résultant de la contestation sérieuse et de l'inexistence de difficultés Attendu qu'il est reproché au premier juge d'avoir ignoré la contestation sérieuse, d'avoir statué dans une matière autre que celle dont relève la question qui lui est posée, de n'avoir pas «appliqué le droit applicable en la matière», que l'exception d'incompétence ayant été soulevée en première instance, le moyen tiré de son incompétence rationae materiae est recevable en cause d'appel et qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle mais d'un moyen nouveau pour soutenir une demande qui a été discutée devant le premier juge; Attendu que le premier juge n'a jamais statué sur le fond du litige existant entre les parties et que l'ordonnance entreprise n'a induit aucun motif pouvant autoriser à conclure qu'il y a contestation sérieuse; Qu'en effet, suivant les termes mêmes de l'ordonnance na 056/PT-A/2006 du 21 juillet 2006, il y a d'abord bien des difficultés; Que l'huissier instrumentaire s'étant rendu sur les lieux pour procéder à la fermeture de la logette n° 04-C régulièrement attribuée à dame TESSY Nicole épouse ADELAKOUN, celle- ci a opposé une résistance farouche ne comprenant pas pourquoi fermer une logette dont elle détient un contrat en bonne et due forme; Qu'elle s'est rendue à la Mairie pour solliciter son intervention afin que sa logette ne soit pas fermée ; Que n'eussent été les conseils de l'autorité communale, l'huissier n’aurait pu jamais procéder à cette fermeture; Qu'il y a lieu de constater ainsi les difficultés que l'opération a engendrées; Attendu que la matière relative aux difficultés nées de l'exécution des décisions de justice est le domaine de prédilection du juge des référés : Que la contestation sérieuse élevée sur l’existence ou non du bail entre la Mairie et dame GBAKOUE Aimée née KPANKON n'a rien à voir avec le bail conclu entre la Mairie et dame TESSY Nicole; Qu'elle n'est pas de la nature de celles qui font obstacle à la compétence du juge mais plutôt de celles qui légitiment son intervention lorsqu'il y a un litige relatif à une même mesure d'exécution forcée; Qu'en effet, au sens de l'article 49 de l'acte uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, le juge des référés est compétent pour statuer sur tout litige ou demande relative à une mesure d'exécution forcée; Attendu qu'en l'espèce, le litige qui oppose dame GBAKOUE Aimée née KPANKON à dame TESSY Nicole ADELAKOUN et la Mairie de Bohicon est un litige relatif à une mesure d'exécution forcée; Que dame TESSY Nicole estime en effet que dame GBAKOUE Aimée n'ayant pas pris un bail régulier avec la Mairie ne pouvait pas faire fermer sa logette ; Qu'en outre, il appartient au juge des référés d'apprécier le caractère sérieux de la contestation; Qu'en tout état de cause dame TESSY a bénéficié d'un contrat de location en bonne et due forme qui ne peut nullement être contesté par dame GBAKOUE Aimée qui, en revanche, n'a pas été en mesure de rapporter la preuve de l'existence d'un contrat à elle signé par la Mairie; Qu'elle se fonde sur le fait que sa grand-mère, sa mère et elle-même auraient occupé la même place dans le marché de Bohicon depuis 1970 en vue de l'exploitation de leur fonds de commerce pour prétendre qu'elle a droit à cette même place; Qu'à défaut de produire le titre foncier lui permettant de faire une telle affirmation, il y a lieu de lui rappeler que le marché Ganhi de Bohicon fait partie du domaine public de la commune de Bohicon et que pour ce faire aucun usager ne peut s’adjuger le droit de revendiquer une place qu’elle aurait occupé depuis d es siècles; Qu'en conséquence, il n'y a aucune contestation pouvant entraîner l'incompétence du tribunal ou de la Cour ; Qu'il échet de se déclarer compétent pour connaître de cette affaire; 2/ Sur le moyen tiré de ce que le juge aurait statué infra petita Attendu que l'appelante reproche au premier juge de n'avoir pas répondu à la question à lui posée et qu'il a statué dans une matière autre que celle dont relève la question à lui posée de même qu'il n' a pas appliqué le droit applicable en la matière» ; . Attendu que le premier juge en disant « qu'en tout état de cause, dame Nicole TESSY a bénéficié d'un contrat de location en bonne et due forme qui ne peut nullement être contesté par dame GBAKOUE Aimée qui par contre n'est pas en mesure de rapporter la preuve de l'existence d'un contrat à elle signé par la Mairie .. » en ignorant la preuve du paiement de l'avance du loyer et de la caution, soit la somme de cinq cent mille (500.000) francs cfa par dame TESSY Nicole sans en faire aucun cas pour se déclarer compétent, aurait non seulement occulté la vérité des faits mais aurait aussi outrepassé ses pouvoirs; Attendu que néanmoins une réponse a été apportée à cette demande à travers l'ordonnance querellée dont le dispositif articule, entre autres : « constate par contre qu'il n'y a jamais eu bail commercial entre la Mairie de Bohicon et dame Aimée GBAKOUE conformément aux dispositions de l'article 71 in fine du traité et actes uniformes de l'OHADA sur la conclusion et la durée du bail » ; Que même si cette réponse du premier juge n'a pas épousé la forme de la question posée, la matière de référé dont est saisi le premier juge ne lui permettait que de constater sur la base des pièces produites l'évidence de l'inexistence d'un contrat signé à dame GBAKOUE Aimée par la Mairie ; Que le moyen tiré de l'incompétence rationae materiae est recevable en cause d’appel bien que l’exception d’incompétence ait été soulevée en première instance ; Qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle mais d'un moyen nouveau pour soutenir une demande qui a été discutée devant le premier juge; Attendu que si le juge des référés ne peut substituer une autre demande à celle portée devant lui, il peut, quant aux prétentions qui lui sont soumises puiser les motifs de sa décision dans les divers éléments du débat même si ces éléments n'ont pas été spécialement invoqués dans les conclusions pour soutenir ou combattre la prétention considérée; Mais qu'il importe que, ce faisant, le juge des référés n'excède point les limites de la prétention dont il s'agit; Que le juge des référés peut même appuyer sa décision sur un fait non allégué par les parties mais ressortant des pièces remises au juge et des débats, à la double condition que le tribunal n'altère pas les termes du litige c'est-à-dire qu'il ne viole pas les droits de la défense et qu'il ne retienne pas le fait sans que la partie contre laquelle celui-ci est relevé ait été mise en mesure de le discuter; Qu'en statuant sur ce point ainsi qu'il a opiné, le premier juge a fait une saine application de la loi; 3/ Sur le défaut d'urgence et de péril en la demeure Attendu que dame GBAKOUE Aimée née KPANKON prétend qu'il n'y a ni urgence, ni péril en la demeure; Attendu qu'en dehors des cas spécialement prévus par la loi, le juge des référés est, d'une manière générale, compétent toutes les fois qu'il y a urgence, évidence et difficultés relatives à l'exécution d'un titre provisoire ou d'un jugement; Qu'il y a urgence toutes les fois qu'un retard dans la décision qui doit être prise est de nature à compromettre les intérêts de l'une des parties au procès; Que l'urgence commence dès l'instant où il y a trouble à l'ordre public, où le droit de l'une des parties est violé et où naît la nécessité impérieuse de faire cesser cette violation; Qu'en l'espèce, dame TESSY Nicole qui a toutes ses marchandises dans la logette incriminée se voit ainsi privée compte tenu de cette fermeture des recettes journalières pouvant lui permettre de faire face au prêt de 2.000.000f cfa qu'elle a contracté auprès du PAP.M.E et dont l'échéance de 191.500 f payable tous les 10 du mois prend effet pour compter du 13 juillet 2006 sans aucun différé; Qu'il s'agit d'une urgence évidente qui doit s'apprécier par le retard qui risque de compromettre le remboursement du prêt dont les conséquences seraient dommageables pour l'intimée; Qu'en outre, tant qu’il y a urgence à ordonner la mesure sollicitée et que cette mesure n'est pas susceptible de préjudicier au fond du droit, cet argument ne saurait fonder une contestation sérieuse de nature à enlever au juge des référés toute compétence ; Que pour permettre à dame TESSY Nicole de rembourser son prêt, c'est à bon droit que le juge des référés s'est déclaré compétent; Qu'il échet de confirmer l'ordonnance sur ce point; 4/ Sur la demande de rétractation de l'ordonnance n° 059/PT-A/2006 Attendu qu’au soutien de sa demande de rétractation de l' ordonnance n° 059/PT-A/2006, dame GBAKOUE Aimée soutient à tort qu’elle a conclu un bail commercial avec la Mairie de Bohicon et que ce faisant, elle se fonde, entre autres, sur l’article 71 de l'Acte uniforme portant droit commercial général qui dispose: «est réputée bail commercial toute convention même non écrite existant entre le propriétaire d'un immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69 et toute personne physique ou morale permettant à cette dernière d'exploiter dans les lieux avec l’accord du propriétaire toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle» ; Qu’il résulte de cette disposition que le bail commercial n’existe que lorsque le propriétaire a donné son accord ; Qu'en l'espèce, il y a lieu de constater qu'il n'y a jamais eu bail commercial mais qu'il y a eu plutôt un préalable qui a consisté à verser une somme de 500 000 F CFA et que le bail ne deviendrait définitif que si le propriétaire a donné son accord et remis les clés au locataire; Qu'il y il lieu de se reporter à l'article 3 du contrat de location des logettes du marché relatif au loyer qui précise: « le présent bail est accepté moyennant un loyer mensuel de 12.000f cfa échu payé en espèces au bailleur ou à son représentant ,exigible dès la remise des clés de la boutique au locataire» ; Que cette disposition vient corroborer celles de l'article 71 ci-dessus cité; Qu'il ne pouvait en être autrement puisque c'est après avoir remis les clés que la Mairie signe les contrats de location; Qu'en tout état de cause, il y a lieu de constater qu'il n'y a jamais eu de contrat de location entre la Mairie de Bohicon et dame GBAKOUE Aimée et de rejeter en conséquence la demande de rétractation de l'ordonnance n° OS9/PT-A/2006 du 26 juillet 2006 qui sortira son plein et entier effet; 5/ Sur la demande reconventionnelle Attendu que le juge des référés a rejeté la demande reconventionnelle de dame GBAKOUE Aimée née KPANKON à savoir la cessation du trouble et le rétablissement dans ses droits avec exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies de recours sur minute avant enregistrement et sans caution sous astreinte comminatoire de 1.000.000f cfa par jour de résistance à compter du prononcé de la présente décision, au motif qu'elle ne repose sur aucun fondement juridique sérieux et pertinent à même d'emporter la conviction du juge; Attendu que si les ordonnances de référé sont de plein droit exécutoires par provision, le juge des référés ne peut ordonner leur exécution sur minute et avant enregistrement qu'en cas d'urgence ; Que lors des débats et dans ses conclusions d'appel et ses notes en cours de délibéré de première instance élevées au rang de conclusions d'appel Maître Alfred BOCOVO, avocat à la Cour, assistant dame GBAKOUE Aimée née KPANKON n'a pas justifié l'urgence à accorder l'exécution provisoire sur minute et avant enregistrement de la décision querellée; Qu'ainsi, la nécessité absolue à accorder l'exécution provisoire sur minute n'est pas justifiée par l'appelante; Qu'ainsi c'est à bon droit que le premier juge n'a pas accordé la mesure sollicitée; 6/ Sur l’astreinte comminatoire Attendu que l'appelante reproche au premier juge de n'avoir pas assorti de l'astreinte comminatoire l'ordonnance qu'il a rendue; Attendu que la juridiction des référés a le pouvoir de condamner à des astreintes spécialement en matière d'expulsion afin de contraindre une partie au procès à exécuter les obligations résultant d'une condamnation en justice ; Que l'opportunité de cette mesure est laissée à l'appréciation souveraine du juge; Qu'en 1'espèce, la mesure sollicitée ne paraît pas indispensable à l'exécution de la décision ordonnée; Que dès lors, c'est à bon droit que le premier juge l'a rejetée: Attendu que toute partie qui succombe supporte de plane les entiers dépens; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé civil et en dernier ressort; EN LA FORME Déclare dame GBAKOUE Aimée née KP ANKON recevable en son appel; AU FOND - Dit que le juge des référés est compétent; - Confirme purement et simplement en toute ses dispositions l'ordonnance de référé n° 16/06- CM du 04 août 2006 rendue par le Président du Tribunal de Première Instance de deuxième classe d'Abomey statuant en matière de référé; - Déboute les parties du surplus de leurs prétentions; - Condamne l'appelante aux entiers dépens; Et ont signé le Président et le Greffier. Composition de la Cour Monsieur Cyriaque Codjovi DOGUE, Président Emmanuel René TCHECHENIGBO et METAHOU Alexis, Conseillers à la Cour, Membres Madame Aleth Solange BEHANZIN née THOGNON, Substitut Général; Ministère Public Maître Philippe AHOMADEGBE , Greffier

Ohadata J-10-246 BAIL A USAGE COMMERCIAL ENTRE UNE COMMUNE ET L’APPELANTE RELATIVEMENT A UNE LOGETTE DE MARCHE - NON RESPECT DE L’ARTICLE 71 AUDCG – NON RESPECT DU CODE DOMANIAL – ABSENCE DE BAIL. CONTESTATION PAR L’APPELANTE DU DROIT DE L’INTIMEE D’OCCUPER LA DERNIERE LOGETTE DISPONIBLE DU MARCHE QU’ELLE CONVOITAIT - ORDONNANCE DU JUGE DE PREMIERE INSTANCE REJETANT LA DEMANDE D’EXULSION DE LA DEMANDRESSE POUR DEFAUT DE TITRE - EXECUTION D’UNE DECISION DE JUSTICE – DIFFICULTES D’EXECUTION- COMPETENCE DU JUGE DES REFERES. En présence d’une demande d’expulsion d’une commerçante occupant une logette de marché en vertu d’un bail en bonne et due forme avec la commune de Bohicon alors que la demanderesse ne justifie d’aucun titre d’occupation de ladite logette conformément à l’article 71 AUDCG et au code domanial, la seule promesse de la commune de Bohicon de la reloger après démolition et reconstruction de logettes ne lui conférant qu’un droit de priorité mais pas un bail. Dès lors, il ne peut y avoir, entre les parties, de contestation sérieuse au fond sur le droit de la titulaire d’un bail régulier mais uniquement des difficultés d’exécution d’une décision de justice pour laquelle le juge des référés est compétent pour en connaître conformément à l’article 49 AUPSRVE. Il s’ensuit que la demande de rétractation de l’ordonnance rendue en première instance doit être rejetée ainsi que la demande reconventionnelle de dommages et intérêts et celle d’une astreinte comminatoire. ARTICLE 69 AUDCG ARTICLE 71 AUDCG ARTICLE 95 AUDCG ARTICLE 49 AUPSRVE Cour d’appel de Cotonou, arrêt civil moderne n° 2006-00l/CM/CA-AB du 9 novembre 2006, affaire Madame GBAKOUE Aimée née KPANKON contre 1/ Madame TESSY Nicole épse ADFLAKOUN ; 2/ La Mairie de Bohicon représentée par le Maire